【摘要】优先购买权以出租人与第三人订立买卖合同为前提，是法律赋予承租人获得优先购买的一项权能。从《民法意见》到《合同法》对该项权利进行了确立，司法实践中却长期存在权利行使的程序模糊和救济保障的缺陷，导致承租人未能真正获得法律上的救济。2009年《房屋租赁合同司法解释》对承租人优先购买权的性质进行重新界定，权利的行使条件和救济也进行明确，在通知期限和赔偿责任的范围等方面仍存在很大的模糊性。

【关键词】 承租人 优先购买权 同等条件

优先购买权是指特定人依法律规定在出卖人出卖标的物于第三人时，享有的在同等条件下优先购买的权利。[1]在房屋承租人优先购买权产生以前，承租人的权益是受“买卖不破租赁”制度保护。由于城镇化进程的不断加速，加上土地资源的稀缺性让房价飞速的上涨，购买“二手房”和租房生活成为城市青年人首选。如果出租人在租赁期内将房屋出售于第三人时，承租人也能接受出卖价格，若以“买卖不破租赁”制度来保护承租人，显然达不到最终的社会效益。由此可见，“买卖不破租赁”制度仅能在某种程度上解决弱小群体“住”的问题，实现“居者有其屋”需要房屋承租人优先购买权制度的保障。

一、         承租人优先购买权的债权物权性

   优先购买权的法律性质众说纷纭，学者们存在着不同的看法，大致有期待权说、形成权（附条件形成权）说、请求权说、物权或债权说等。从国外有关优先购买权的法律规定上来看,优先购买权有法定优先购买权和约定优先购买权,物权性优先购买权和债权性优先购买权等主要分类。笔者通过结合最新《城镇房屋租赁合同纠纷解释》及国内外学说，对优先购买权的性质进行界定。

承租人优先购买权是一种民事利益，其基础是合法有效的租赁合同，具有很强的债权特征。本质上是一种债权，并非一种特殊的物权。一方面，承租人对承租房屋说不上有实质意义的支配力。另一方面，承租人的优先购买权实际上是一种不确定的权利，可以形象的称为机会权利。即法律赋予承租人这项权能，是否能够真正去行使此权利，还要取决于出租人是否处分标的物，并需第三人参与购买才能体现优先。第三、购买时不能对抗房屋共有人、近亲属和善意第三人，不具有对世的属性。优先购买权是法律对出租人处分租赁物自由的限制，只要承租人是在同等条件下行使了购买意思表示，则出租人不得将标的物转让给承租人以外的其他人；否则，出租人承担违反强制缔约义务的损害赔偿。但此权利行使不影响出租人与第三人合同的效力，只对出租人有法定的约束义务，其违法产生的是合同责任。此外，承租人的优先购买权也是一种附从性的权利，它是一种附随于租赁关系而产生的一种权利，基础关系是具有债权性质的租赁合同，二者紧密结合，不可分离。同时优先购买权具有条件性，有时候承租人是无法享受这种权利，在出租人不出卖租赁物和第三人不购买的情况下，承租人的优先权是无效力性和拘束效果。因此优先购买权效力的产生具有很强的条件基础，不具有对世性，只对租赁合同双方产生法律效力，所以优先购买权应是附条件的债权性质。

 优先购买权是法律继“买卖不破租赁”权利后对承租人权利保障的延伸，但此权能不具有物权性的对世性，在行使中存在一定条件基础和限制。最新出台的《房屋租赁合同司法解释》对承租人行使此权利进行的详细的限制，在平衡双方当事人利益的同时具有商榷性。

（1）房屋共有人行使优先购买权对承租人的限制；《物权法》第93、94条规定了按份共有具有所有权性质；第101条规定共有人的优先购买权。根据物权法定原则，房屋共有人的优先购买权是具有物权性质，行使中可以对抗任意第三人，具有物权的对世属性；而合同法中的承租人优先购买权是在债基础上产生一种附随的法定权利，具有一定的范围属性。根据物权优于债权的原理，应该认为基于共有这种物权关系产生的共有人的优先购买权优于基于租赁这种债权关系产生的承租人的优先购买权。”[2]这种法定的立法限制更加明确物权的效力大于债权权力，以此简化共有关系，维护整个社会上的物占有与利用秩序，防止因外人的介入使共有人内部趋于复杂，实现物的权能整体效益。

（2）近亲属购买对承租人的限制；依据《房屋租赁合同司法解释》第24条的规定，出租人将房屋出卖给近亲属之时，承租人并不享有优先购买权。从此解释规定可以看出，与出租人之间具有身份关系的买受人，相比具有债权关系的承租人而言，具有更加优越的地位。我国自古以来是以血缘关系为基础的亲情社会，用这种亲情限制债权请求权是否存在合理性存在质疑，即不符合市场经济中平等主体关系要求，也对承租人优先权行使造成了一个障碍；如在与第三人存在同等条件购买的情况下，出租人未尽通知义务时，他可以先将房屋所有权无偿转让给近亲属的方式，抗辩司法解释中损害赔偿的义务，使的承租人权利处于落空的状态，所以该限制的合理性存在商榷。

（3）除斥期间的限制；优先购买权的除斥期间是指出卖人通知优先权人将房屋卖给第三人的条件，承租人法定期限内未作出是否购买的意思表示，其优先购买权将丧失。依据已经废止的《民通意见》第118条的规定为三个月。由于三个月的除斥期间过长，不利于法律关系的稳定和第三人利益的保护。《租赁合同司法解释》第21条规定采用弹性条款，规定出租人应在“合理的期限内”通知承租人，承租人在十五日内未表示购买，此权利则不受法律的保护。通知的合理期间应当以出卖的意愿、第三人购买的意思、价金的高低、交易习惯等方面综合判断。第23条又规定：“出租人委托拍卖人拍卖租赁房屋，应当在拍卖5日前通知承租人。”法律对承租人优先权行使期间进行了限制，但是对出租人的合理通知期限仍未作具体性的确定，存在很大的模糊性。

（4）善意第三人购买对承租人权利的限制；该解释规定的善意第三人与《物权法》上善意第三人存在很大的差别，房屋出卖人不是《物权法》上的无权处分人，这就是两者之间存在的本质区别。笔者认为此时的善意应当理解为两种情形：第一，如果第三人知道承租人拥有优先购买权，则有义务了解出卖人出卖财产时是否尊重了其他人的优先购买权，但第三人没有去了解出卖人是否行使通知义务，这表明其主观上非善意或有过失，没有义务去督促出卖人行使法定通知义务，因而不能适用善意取得。第二、第三人不知道也没有应当知道出卖房屋有承租人的情形；第三人只有通过查询房地产管理部门的登记义务来了解房屋上是否有租赁状态，可以作为认定第三人的善意。《房屋租赁管理办法》第13条规定，出租房屋人应向房屋所在地市、县人民政府房地产管理部门予以登记备案。此时的《房屋租赁管理办法》规定的登记不具有强制效力，是政府为征税而设置的，但是对第三人具有一种公示效力，与《物权法》第20条第1款所规定的预告登记有相同的效力，可以对抗第三人。司法实践中应借用物权法关于善意取得的条件来认定善意第三人。

任何一项权利制度的存在都有相关法律救济方式给予保障，《租赁合同司法解释》第二十一条规定，出租人未履行合理的通知的义务或侵害承租人的优先购买权承担赔偿责任；但请求确认出租人与第三人签订的房屋购买合同无效不予支持。司法解释对《民通意见》118条出租人未履行通知义务承担合同确认无效的法律后果给予废除，明确出租人违反优先购买权的规定，将出租房屋出售予第三人未尽合理的提前通知义务承担赔偿责任；违反通知义务是强制性规定，并非是《合同法》52条规定的效力性强制性规定，不能影响出租人与第三人之间的合同效力。

法律规定的赔偿责任具有抽象性，在实践操作中存在很大的模糊性。优先购买权的赔偿责任是以租赁合同为基础，因为出租人违反了法定的通知义务，应该承担的是违约性赔偿责任。《合同法》规定，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，即应当赔偿对方因违约所受的实际损失和期待利益损失，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。所谓实际损失，是指现有财产的灭失、损坏和费用的支出，它是一种现实的财产损失。包括房屋装修价值和搬家费用等的损失。期待利益损失又称可得利益的损失，是指违约行为导致受害人丧失了“合同履行后可以获得的利益”，也就是说只要合同如期履行，期待利益就会被当事人所得到。期待利益的损失虽然不是实际的财产损失，但它是可以得到的利益的损失，即如果没有违约行为发生，合同当事人能够实际得到的财产利益。因此，对期待利益的损失也要求违约人负赔偿责任。优先购买权是一种机会利益，即承租人丧失了以与第三人同等条件下由承租人直接转为所有人的机会，出租人对丧失此机会给承租人带来的不利益应当予以赔偿。此种赔偿具有一种期待利益，如承租人购买或者承租新的房屋时遇到价格上涨的情况下，其将要支付更多的代价来购买或者承租替代物，因此这些花费应包括在期待利益的损失内。承租人向法院主张出租人违约的赔偿之诉，赔偿的范围还应包括于重新订立房屋购买合同的磋商费、交通及餐旅费、财产的搬迁费和重新购买房屋价格高出此房屋价款部分，这些费用都是因出租人违反法定义务给承租人未能行使优先购买权产生的损失，也是对权利行使的保护，更有利于确立承租人优先购买权的性质是债权基础上的请求权，出租人作为该请求权的义务人，负有到期履行其义务的责任。

传统的承租人优先购买权制度在保护承租人利益方面功不可没，但随着时间的推移，其立法基础已在一定程度上丧失，其设定在客观上存有诸多问题，承租人优先购买权制度更像一把双刃剑，在保护承租人利益的同时，却有意无意间损害着出租人和善意第三人的利益。《租赁合同司法解释》的出台，更加确立承租人优先购买权的债权性，对三者间的利益进行更好的平衡。未对提前通知期限和出租人违反通知义务承担的赔偿范围进行明确。并在法定限制中近亲属购买对抗优先购买权，是否在实践中导致出租人恶意侵犯承租人该项权利获得一个新的抗辩。第三入善意购买租赁房屋并已办理登记手续的对抗优先购买权，对具体界定第三人的善意《解释》也没有进一步予以说明。总之，真正保护好承租人行使优先购买权需要立法给予进一步完善。

 

【1】王泽鉴：《民法学说与判例研究》【修订版】（第一册），中国政法大学出版社2004年版。

【2】王利明：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社，2001年4月版。

【3】黄松有：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版2007年第1版。

【4】许尚豪 单明：《优先购买权制度研究》，中国法制出版社，2006年版。

【5】王利明：《民商法前沿》，吉林人民出版社，2002年第1－2辑。

【6】刘文娟：《优先购买权的立法比较研究》，载《贵州警官职业学院学报》2003第7期。

【7】曹艳芝：《优先购买权若干问题研究》，载民商法网刊。http://www.civillaw.com.cn/，2008年1月。

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